Résumé
Comment l’autorité est-elle mise en œuvre pour résoudre un cas ? Et comment le recours au passé fait-il du passé un paradigme ? En D., 5, 4, 3, un cas est exposé par Paul, l’un des plus importants juristes d’époque sévérienne, à la pensée forte et personnelle, nourrie d’influences extra-juridiques. Il est tiré d’un commentaire à l’œuvre de Plautius, juriste d’époque flavienne, qui à son tour remontait aux opinions des juristes précédents, surtout des représentants des deux écoles des Sabiniens et des Proculiens. Les antiqui, écrit Paul, ont sauvegardé la position patrimoniale de l’enfant à naître (venter). Cet exorde en forme d’éloge du droit (laus iuris) s’inscrit dans la tradition rhétorique et juridique, et souligne deux motifs qui entraînent l’approbation : la protection du posthume est inspirée par un sentiment d’humanité ; le principe est validé par le temps, car ce furent les antiqui qui l’ont introduit. Le problème est de savoir quelle part de l’héritage paternel doit être conservée à l’enfant à naître, après la mort de son père, et alors qu’un fils est déjà né – ce qui implique de savoir également quelle part sera laissée à ce dernier. Les juristes commencent par « restreindre le champ de la décision » (selon une expression de W. Waldstein) : le principe fondamental est la protection des posthumes. Mais ce n’est pas suffisant : il faut ensuite résoudre le problème qui naît de l’incertitude face au nombre d’enfants à naître et donc de déterminer la quotité laissée aux cohéritiers. À ce propos, Paul rapporte une liste d’exemples de naissances multiples dans le monde ancien, qui montre de nombreux points de contact avec une page de Pline l’Ancien (Plin., N.H., 7, 33) : les deux auteurs ont vraisemblablement utilisé une source commune. La ressemblance permet justement de déceler les différences et de mieux comprendre la pensée des deux auteurs : Pline procède selon un ordre croissant, des triplés (Horaces et Curiaces) aux septuplés (en Égypte), afin de souligner l’extraordinaire plutôt que la normalité.
En revanche, le juriste Paul recherche une norme. Il distingue alors deux grands groupes : les exemples relevant de la fable et ceux qui sont dignes de foi, c’est-à-dire des exemples romains (les triplés Horaces et Curiaces, les quintuplés présentés à Hadrien à Alexandrie), suivant en cela un précepte rhétorique développé par Cicéron (De Inv., 1, 39). Mais la question demeure encore ouverte, la nature n’offre pas une solution précise, car elle présente plusieurs possibilités. Les juristes choisissent alors la voie médiane entre le nombre le plus large possible de naissances, et la protection équilibrée des intérêts patrimoniaux en jeu : ils s’entendent sur les triplés. Ce n’est pas la variété de la nature qui sert de guide, mais la normalité, qui peut se faire norme et fait l’objet d’une construction culturelle.
En conclusion, les juristes décident que le fils déjà né reçoit un quart de l’héritage, le reste restant en suspens jusqu’au moment de l’accouchement, laissant la possibilité d’une naissance de triplés. Le passé est ainsi entré dans le raisonnement du juriste, avec une fonction argumentative. L’histoire est en proie aux juristes, qui, pour réguler le futur, cherchent un ordre aussi dans le passé.
