Le rôle de l'Organisation des Nations unies dans l'élaboration de la politique internationale consacrée aux entreprises en difficultés financières

Résumé

La majorité des grandes entreprises d’aujourd’hui sont internationales, mais la législation concernant les sociétés et l’insolvabilité est établie au niveau national. Lorsqu’une entreprise est viable, elle peut remplir ses obligations envers ses créanciers, actionnaires et autres parties prenantes, de telle manière qu’en général, le caractère national du droit des sociétés ne pose pas problème. Cependant, lorsqu’une partie ou l’ensemble des entités d’un groupe d’entreprises commerciales est en difficulté financière ou devient insolvable, le droit national ne suffit pas à protéger les créanciers, et notamment les salariés et retraités, au-delà des frontières de leur pays. En effet, sur le plan mondial, les pays ont des approches extrêmement divergentes à l’égard de la législation en matière d’insolvabilité. Certains pays préfèrent proposer des « plans de redressement » donnant aux entreprises insolvables toutes les possibilités de se restructurer afin de préserver les emplois et l’activité économique et de maximiser la valeur des actifs de la société. D’autres sont plus enclins à la liquidation, c’est-à-dire à vendre les actifs pour que les créanciers puissent récupérer leur argent au plus vite. Ou encore, ces deux approches peuvent parfois converger, avec une restructuration partielle ou une liquidation avec continuité d’activité. Quand une entreprise mène ses activités dans plusieurs pays ayant des approches différentes, de graves conflits peuvent survenir entre les parties prenantes et on assiste parfois à une « course » aux actifs qui fait que les plus vulnérables, comme les travailleurs et les petits fournisseurs, sont sérieusement lésés.

Si une entreprise insolvable est mise en liquidation prématurément, autrement dit, si ses actifs sont vendus de façon fragmentaire, les créanciers risquent de récupérer un montant inférieur à celui qu’ils réclament. Si une très grosse entreprise fait défaut, cela peut parfois entraîner toute une série de faillites en cascade, car les petits fournisseurs et les créanciers non garantis s’effondrent financièrement, en même temps que la multinationale. La raison pour laquelle l’insolvabilité des groupes multinationaux doit être abordée à l’échelle mondiale est qu’il faut préserver, dans la mesure du possible, la valeur d’exploitation des entreprises en les aidant à se restructurer afin de protéger l’activité économique et les emplois. Une approche coordonnée permettrait de traiter l’ensemble des parties prenantes de façon plus juste et équitable.

En collaboration avec ses États membres, l’Organisation des Nations Unies lance actuellement un projet visant à élaborer des dispositions types sur le traitement des groupes d’entreprises en cas d’insolvabilité [1]. Le débat est complexe, en raison, d’une part, des différentes priorités nationales qui privilégient la restructuration ou la liquidation et, d’autre part de la diversité des protections offertes par ces pays aux créanciers et autres parties prenantes. La Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) (« UNCITRAL », en anglais) a été créée pour permettre aux États membres de l’ONU d’élaborer des règlements modernes, justes et harmonisés sur les transactions commerciales. Le groupe de travail V est chargé des questions en rapport avec la législation concernant l’insolvabilité. Au fil du temps, par le biais d’un vaste processus de recherche de consensus, ce groupe a produit plusieurs documents clés ; en particulier, la Loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale (« Loi type »), le Guide pour l’incorporation et l’interprétation en 2013, et le Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité [2]. L’ensemble de ces documents a pour but d’aider les pays, à l’échelle mondiale, à élaborer des normes relatives à leur législation nationale en matière d’insolvabilité [3].

Ainsi, les délégations de 45 États membres, ainsi que la Commission européenne, la Banque mondiale, et la Conférence de La Haye de droit international privé ont pris part à la réunion la plus récente du groupe de travail V, en mai 2015. De même, des organisations non gouvernementales (ONG) telles que l’American Bar Association et l’International Insolvency Institute, participent régulièrement. Le travail du groupe V illustre bien les conflits qui peuvent survenir entre expertise technique, débat participatif général et prise de décisions. Les nations développées, qui sont souvent déjà familiarisées avec les législations relatives à l’insolvabilité, font clairement entendre leurs points de vue, ce qui soulève des inquiétudes au sein des pays émergents, qui craignent que les mécanismes proposés ne soient pas adaptés à leurs structures économiques. Il y a également des conflits entre juridictions de droit civil et juridictions de droit commun quant au niveau de codification nécessaire. Les délégations des ONG ont des intérêts particuliers, car ce sont elles qui, en tant qu’organismes professionnels, sont chargées de mettre en œuvre les initiatives proposées. Même si leurs expérience et expertise sont appréciées, les créanciers pour lesquels elles travaillent habituellement, et par conséquent les connaissances sur lesquelles elles fondent leurs opinions, ne représentent qu’une petite partie des divers créanciers victimes des affaires d’insolvabilité. D'après l'étude menée par les professeurs Block-Lieb et Halliday, il s’est avéré que, sur les 43 États et groupes privés ayant participé au débat du Guide législatif de la CNUDCI, entre 2001 et 2004, 25 % des interventions avaient été faites par les quatre organismes professionnels, ce qui est largement disproportionnée par rapport à leur nombre [4]. Les efforts actuels de la CNUDCI pour résoudre la question de l’insolvabilité internationale des groupes d’entreprises commerciales doivent être conscients de ces dynamiques.

La récente faillite de Nortel Networks est un exemple de la complexité qui sous-tend les efforts de la CNUDCI. Nortel déployait ses activités à travers 140 sociétés dans 60 pays différents, mais son fonctionnement était entièrement intégré, avec des garanties inter-groupe pour son endettement principal et un système de flux de trésorerie consolidé. En janvier 2009, la détérioration des conditions du marché amenèrent Nortel à ouvrir les procédures judiciaires d’insolvabilité au Canada, aux États-Unis et au Royaume-Uni. En Angleterre, 19 sociétés constituées en Europe, au Moyen-Orient et en Afrique furent placées sous administration judiciaire. L’objectif initial visé par toutes ces procédures était d’essayer de restructurer le groupe à l’échelle mondiale, mais il est rapidement apparu qu’il n'était pas réalisable. Toutes les parties eurent recours aux mécanismes de la CNUDCI pour se mettre d’accord sur un protocole et un processus de vente mondiaux afin que la valeur des actifs ne soit pas perdue. La vente des différents secteurs d’activité et du portefeuille de brevets résiduel rapporta 7,3 milliards de dollars américains de recettes. Cependant, les parties ne s’étaient pas entendues d’avance sur la manière de répartir les recettes. Une fois la vente terminée, les porteurs d’obligations, c’est-à-dire les créanciers les plus puissants, n’avaient plus aucune raison pour régler l’affaire dans les meilleurs délais. Des litiges très acharnés et coûteux s’ensuivirent. Sur les 7,3 milliards de dollars destinés aux employés, retraités, petits fournisseurs et porteurs d’obligations, un milliard a été dépensé en honoraires d’avocats et autres professionnels, un montant scandaleux. La procédure de répartition de la valeur des actifs fut prenant la forme d’un procès conjoint entre tribunaux canadiens et américains, tenu par vidéo-conférence. En 2015, les deux tribunaux rendirent par conséquent leurs jugements en même temps. Les deux juges estimèrent que les 7,3 milliards de dollars devraient être répartis de manière partagée entre le groupe et ses filiales pour payer les créanciers. Les tribunaux ont rejeté une approche basée sur le droit de propriété, les actifs ou le budget pour des raisons de justice et d’équité, en soulignant qu’ils avaient adopté une démarche « pragmatique et fondée sur des principes ». Le fait que les deux tribunaux aient pris en considération la justice et l’équité dans la résolution des problèmes constitue un principe législatif important, car l’insolvabilité, de par sa nature même, signifie que la vente des actifs ne suffira pas à rembourser l’intégralité de la dette envers les créanciers.

La résolution de l’insolvabilité internationale de groupes d’entreprises commerciales n’en est qu’à ses débuts. Compte tenu de l’ampleur des obstacles, le premier pas serait peut-être de définir une série de principes pour orienter les futurs débats de la CNUDIC : le but est de protéger certains des droits fondamentaux des créanciers et autres parties prenantes, tout en essayant de promouvoir l’idée qu’aborder les difficultés financières d’un groupe multinational d’entreprises commerciales de façon coordonnée pourrait permettre une plus grande maximisation de la valeur des actifs et, dans certains cas, de véritablement préserver l’entreprise et sa future activité économique